Eficácia e Fundamento

Um post lá do nova corja e a subsequente discussão, acabou me motivando a participar – coisa que evito fazer, especialmente na corja, por ser amigo do Walter, e não querer me envolver nas paixões que as discussões lá agregam – , e ali eu fiz o seguinte comentário:

A idéia que um grupo difuso tem prerrogativa de representação para direito social é uma aberração jurídica.
O pátio do nacional não é um espaço público, e um grupo difuso (seja a via campesina ou a FARSUL) não tem qualquer domínio sobre aquela propriedade. A analogia com a invasão do pátio da casa, neste sentido, é válida. O espaço do Nacional não é público, é parte do domínio da empresa, e se tu entra ali para algo que não foi autorizado, no caso, para fazer qualquer coisa além de estacionar o carro ou entrar e sair do supermercado, tu está, sim, violando propriedade alheia. Tu certamente pode alegar que não dá para restringir o direito de ir e vir de gente que tá passando pelo lugar, mas certamente tu não pode obstruir aquele espaço como se ele fosse público. E vamo lá, ainda que fosse público, seria complicado obstruir o espaço para um protesto, mística ou ritual de macumba; simplesmente porque um espaço público não se presta para manifestações difusas – exceto, como o Walter bem lembrou, quando tu tem autorização para organizar uma manifestação no espaço.
Seja o Wal-Mart uma corporação malvada, sejam eles santos do Capitalismo Burguês, o espaço que é propriedade deles é tão válido quanto o teu o meu, e não dá para ficar legitimando grupo social que acha que tem prerrogativa de invadir espaço alheio, seja ele qual for.

Me meti em uma confusão em Caxias do Sul quando apresentei este artigo em um congresso de Bioética. O mesmo artigo, quando apresentei na PUC, iniciou uma discussão com uma colega que era membro do MP e me achou a pessoa mais reacionária da face da terra.  No entanto, quanto mais leio sobre o assunto, mais me convenço sobre a tese que apresentei lá em Caxias.

É o seguinte: interesses difusos e individuas sobre matéria de direito social não podem ser considerados como tais na discussão de direitos sociais. Exceto se, e isso é um iff, o caso justificar uma urgência suficiente para a diferenciação. Em termos rawlsenianos, a gente articula o principio de justiça com o princípio da diferença, dentro de uma perspectiva que garanta o mínimo possível dentro do pior cenário imaginário.

A discussão da função social da propriedade deve ser mediada neste horizonte. Ainda que possamos entender que certos direitos fundamentais benefeciam indivíduos quando tornados eficazes,  direitos sociais, per se, são conjugados no plural.

Creio que demonstrei de forma adequada no artigo que citei ali em cima como a personalização de demandas de saúde torna o debate engessado e privilegia quem procura a justiça para mediar questões administrativas. Naquele contexto, e foi um contexto que eu pude experimentar na pele, quem faz o processo administrativo adequado é atropelado por demandas individuais que passam por cima da fila para garantir uma demanda “excepcional”, que nunca é comparada com as demais, mas julgada individualmente.

O problema aqui, em termos lógicos, é de referente.

O referente de um direito social é abstrato, não concreto. Se o Estado tiver que entender 150 milhões de brasileiros enquanto indivíduos no momento de investir recursos em direitos sociais, estamos danados – e não é difícil entender porque.

Vou dar dois exemplos, em cima de direitos sociais, um com medicamentos outro com propriedade.

Medicamentos:

Fulano precisa de um medicamento para evitar a rejeição em seu futuro transplante de coração. Como não tem dinheiro, entra com o pedido na farmácia pública. Depois de meses, o pedido ainda não foi realizado. Um dia antes da cirurgia, a filha do Fulano, a Ciclana, entra na farmácia pública desesperada, tentando arrumar o medicamento sem o qual o seu pai vai, certamente, falecer depois do transplante. Ela é retirada de dentro da farmácia por cinco seguranças, enquanto grita desesperada por ajuda.

Enquanto isso, Ciclano entra com uma liminar na justiça pedindo o mesmo medicamento para o seu futuro transplante. Em 24 horas a liminar é garantida pelo juiz, e Ciclano tem o remédio na mão.

Não discuto que Ciclano tenha o direito de ficar bem feliz com ter tido sua prerrogativa garantida. Mas o que diferencia Ciclano de Fulano? Como podemos justificar que uma demanda via judicial seja garantida, aberrantemente, enquanto a mesma demanda, via administrativa, seja negada? No entanto, isso é parte da rotina de quem lida com este tipo de situação.

Eu vi isto acontecer na farmácia pública de porto alegre. Eu estava na sala, aguardando um medicamento, quando uma menina invadiu desesperada o recinto tentando arrumar um medicamento que deveria estar lá, mas não estava. A situação dela não era diferente da de diversas pessoas que precisavam de medicamentos para problemas cardíacos, neurológicos, fisiológicos et al, e estavam lá na fila. Enquanto isso, quem pedia via judicial via suas demandas garantidas em pouco tempo.

O interessante é que se tu acreditas que indivíduos podem ter este tipo de prerrogativa, não há nada de aberrante nesta discussão. O mínimo que se deveria fazer nestas situações era mobilizar a farmácia pública em cada uma destas situações, o que não seria muito difícil, e fazer uma série de perguntas:

a) Oi, Fulano de tal tá aqui dizendo que precisa tal medicamento, ele tá provando que tem o problema. Quem mais tá aí no sistema precisando deste medicamento?

b) Quanto tempo estas pessoas tão esperando?

c) É mais que o Fulano?

d) Quantos medicamentos tem para garantir agora?

e) Quantos são possíveis de serem garantidos?

f) Quem tem mais urgência?

Nenhuma destas perguntas é irrespondível, e com isso seria possível entender o direito como social. Do contrário, garantindo apenas o interesse de um demandante, temos uma aberração jurídica. Algo parecido com fazer justiça social tirando comida de uma boca faminta e colocando em outra, que talvez tenha até menos fome.

Para reforçar meu ponto, vamos para a questão da propriedade:

A Frente do Povo Livre da Judéia, liderada por Brian, invade o monte Sinai, alegando que tal monte não cumpre sua função social. Imediatamente, a Frente Pela Libertação do Povo Judéio, lideradas por Blian,  reage e sitia o local, dizendo que a FPLJ é comprometida com interesses patrícios-romanos, e não representa o povo Judéio.

Mais uma vez, talvez o Ministério Público da Galiléia fique muito feliz com o fato da FLPJ ter chamado a atenção para a inoperância do monte Sinai, mas pensar que este órgão possa ter legitimidade para ocupar um pedaço de terra qualquer é um problema sério. Primeiro lugar, porque legitima a reação do outro grupo , a FPLPJ, e seu líder xiita, Blian; em segundo lugar, porque ignora que outros grupos possam ter igual ou maior interesse sobre aquele pedaço de terra, e se todos fossem invadir o mesmo lugar ao mesmo tempo, o cenário tava pronto para uma barbárie. E a eventual execução de Brian, que não esperou até o barbudo abençoar os narigudos.

Meu ponto é simples: só podemos ter o cenário adequado para julgar a eficácia de um direito social se temos como referente o todo de uma sociedade, e os interesses particulares dos grupos e indivíduos colocados em perspectiva um contra os outros.

Personalizar ou tornar difusas demandas sociais é abrir a porta para confusão e privilégios. Geralmente quem faz a coisa do jeito certo, e evita se envolver em politicagem ou mesmo procurar grupos de apoio, sai prejudicado neste cenário. O meu primeiro exemplo é bem claro neste contexto: o cara que procura o órgão responsável, se dá mal. O outro, que tentar ganhar no grito, em 48 horas tá com a demanda atendida.

Sobre a propriedade, mesmo problema: o grupo de protesto toma a frente do Nacional, para reclamar de sei lá o quê, enquanto isso, o cara que realmente estaria interessado em uma baixa de preços, ou em fair trade, tá ocupado demais quebrando pedra para encher as latinhas para dar de comer pros filhos. Imaginar que o interesse deste cara tá representado pelo grupo na frente do Nacional, requer um exercício em wishful thinking que eu não estou disposto a fazer.

Vou recolocar minha conclusão do artigo de Caxias aqui, porque ninguém conseguiu me convencer que ela tá errada até agora: precisamos repensar as vantagens de permanecer com uma leitura ampla de direitos sociais. Se aceitamos que a constituição constitui direitos para toda uma população, não podemos aceitar que questões sociais possam ser singularizadas ou coletivizadas – compreender a importância de princípios mínimos de justiça, neste cenário, é necessário para nos indicar tanto a limitação de uma leitura simplesmente utilitarista – baseada em critérios de benefício-, ou de uma leitura instrumental – baseada em garantir privilégios como se fossem direitos.


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Comments
14 Responses to “Eficácia e Fundamento”
  1. Ferrari disse:

    Fabs, algumas dúvidas nisso tudo. E são dúvidas mesmo, não posições desesperadas de um ex-PeTê que é enamorado de uma que chegou a votar na prévia.
    1 – Não teria que ter mandato de reitegração de posse?
    2 – Depois de retirados do Nacional, pq não simplesmente cercaram o local em vez de seguirem eles em ação de repressão física até o Marinha?

    Adorei a analogia com Monty Phtyton. Outras serão bem-vindas. Explica aí o “Vigiar e Punir” sob a ótica do Estado repressor dos Cavaleiros da Távola Redonda (dá pra fazer, até eu sei como). Pode te render um bom livro, tipo aqueles de “Filosofia nos Simpsons”.
    (Mas nunca vi um catador de latinha liberal; mas, por incrível que pareça, já vi mais de um comuna – PT saudações).

  2. Teria que ter mandato de reintegração de posse se o grupo tivesse se instalado no local, o que não é o caso.Eles estavam apenas perturbando a ordem e o usufruto da propriedade alheia, é caso de polícia mesmo. Reintegração é no caso do MST. ELes se instalam no lugar justamente para que entrem com o mandato. Daí eles podem alegar que a posse não é efetiva, porque a propriedade não tá tendo a função social realizada.

    Sobre a tua segunda pergunta, não sei. Tendo a seguir uma intuição que diz que foram seguindo os caras para ver se eles DEIXAVAM DE SER PETISTAS no caminho :P

    Falando sério, nem idéia das razões da brigada.

    Sobre a sugestão, aguarde futuros desdobramentos.

  3. Ferrari disse:

    Petistas? Meu filho, acho que eles te castravam com a foice se tu chamasse eles de petistas. Hoje em dia é tudo pissóu ou péstú.

  4. Viu, funcionou. Deixaram de ser petistas. :P

  5. moche disse:

    Vou repetir o que já te disse na aula que apresentaste o teu paper: a tese é interessante do ponto de vista político, mas não faz sentido do ponto de vista jurídico.
    Direitos sociais são “direitos”, portanto, têm a estrutura do direito subjetivo. Simplesmente estão vinculados a prestações positivas do Estado, ao contrário dos individuais. Do ponto de vista do titular, o direito é idêntico: uma faculdade oponível do titular. Isso não é sequer direito constitucional; é teoria geral do direito. Direitos sociais como o 13o salário, o adicional de férias ou mesmo o direito à saúde não fariam sentido de não pudessem ser remetidos a um indivíduo. São “sociais” simplesmente porque exigem prestações positivas. Tua tese para deslocar a titularidade (aliás, mais precisamente: a legitimidade ad causam) para o Ministério Público não faz sentido do ponto de vista dogmático.
    E os direitos difusos? Nesse caso, o titular também é um indivíduo, do contrário não seriam “direitos” (subjetivos), só que não é identificável, razão por que o legislador constitucional resolveu deslocar a legitimidade para o MP e Associações.
    Os direitos sociais não são direitos de uma entidade de fumaça (“sociedade”), são direitos de indivíduos oponíveis ao Estado e aos particulares (caso dos trabalhistas).
    Me parece que para corrigir um caso abusivo (medicamentos) estás fazendo um contorcionismo que jogará esses direitos no vazio.
    Para sustentar tua tese terias que ir muito mais longe, atacando a própria estrutura do direito subjetivo, e certamente Rawls não é um autor (como liberal que é) capaz de dar esse material bélico.

  6. Eles são remetidos para os individuos dentro do possível que é possível atingir demandas individuais dentro da coletividade. Esse é o meu ponto.
    Claro que atinge, no fim das contas, um indivíduo. E um indivíduo pode mesmo pedir uma demanda “social”. Meu ponto é que a distribuição de recursos tem como referente o todo da sociedade, se tu individualiza a demanda, sem ver o total do recurso que tá em jogo, e as demandas similares que já tão em andamento, tu não tá fazendo justiça social. Especialmente no caso de direitos de eficácia ampla. Desculpa ser repetitivo, mas tem que articular o princípio de justiça com o princípio da diferença, com o maximin de fundo. É justamente isso que tá em jogo na teoria do Alexy, que tem inspiração no Rawls.
    Não quero ter a última palavra nisso, Moysés. Mas a questão para mim é de alocação e distribuição de recursos, e me parece que toda vez que a gente individualiza estas demandas, a coisa fede.

  7. moche disse:

    Eu vejo essa tua operacionalização, do ponto de vista dogmático, como algo impossível. O Judiciário só atende, em princípio, demandas individuais. Teríamos que suprimir o princípio da inafastabilidade, ou esvaziá-lo de conteúdo, remetendo a fruição desses direitos ao administrador (poder executivo).

  8. O judiciario pode atender so demandas individuais, mas o MP pode aumentar o alcance da ação. Mais ou menos quando se discute questão errada no vestibular, sabe? Uma pessoa discute, o alcance é para todos interessados, não só para quem pediu.
    Sobre o princípio da inafastabilidade, me parece que não podemos confundir inafastabilidade de jurisidição com obrigação do juiz em conhecer a causa que lhe é colocada. Tens toda liberdade de entrar com a ação, o risco dela não ser conhecida é todo teu.
    Ou tem algo de errado em o juiz dizer “olha, isso não é comigo, remeta-se à parte interessada. Paga as custas, e vai encher outro”?

  9. moche disse:

    Não dá. Nesse caso é direito fundamental. O juiz estaria negando um direito fundamental, de eficácia direta, como diz a Constituição. É auto-aplicável, não tem como fugir.
    O MP pode – e deve, e é bom – aumentar o alcance da ação. Maravilha, mas o indivíduo não pode ficar esperando o MP entrar para pedir remédio para ele. Ele vai lá e entra. E o juiz tem que atender o pedido.
    O que dá para discutir é a tal “reserva do possível”. Aí sim, admito que é possível restringir o direito fundamental. Mas isso não requer que mudemos o titular ou o legitimado para a ação.
    Outra coisa: tu está com uma concepção “otimista” do poder. Pressupõe que o governante vai fazer os cálculos e a justiça distributiva. Não te passou a cabeça que o governante seja simplesmente um fdp que não dá medicamento e o cara precisa ir até o juiz para garantir seu direito. Nesse, o juiz diria “olha, eu não posso conhecer tua causa, é questão do administrador fazer os cálculos adequados”? Até por isso hoje em dia o controle dos atos administrativos cada vez mais avança e a discricionariedade diminui.

  10. Não, Moysés. O Juiz não pode atender o pedido dele, é justamente este meu ponto. Se não tem como consultar os outros pedidos, já em andamento na área administrativa, garantir o pedido para uma pessoa, enquanto outras em situação similar simplesmente não apelaram para a justiça – por confiar na via adequada, no caso, administrativa ; isso me parece um caso claro de injustiça material.
    Por que o recurso é escasso. Tem que cotejar com todos que tão numa situação parecida, pelo menos que a gente saiba. E a gente sabe quem tá lá no registro da farmacia pública.

  11. Sobre o otimismo, na realidade sou um pessimista. Para mim, a possibilidade de acharmos um filho da puta em qualquer uma das instancias me alta de qqqer forma. :P

  12. moche disse:

    Beleza, então. É neguinho morrendo (literal e metaforicamente) enquanto a secretaria de saúde organiza sua lista de requerimentos.
    Se ela não organizar, o juiz dá de ombros: não é comigo.
    Não consigo entender uma coisa: o 13o salário é direito social. O que ele tem a ver com essa construção? A licença-maternidade é direito social. Os administradores consultam seu orçamento antes de conceder à funcionária?
    Concordo contigo em relação ao problema, só não concordo com essa mudança na legitimidade ad causam para requerer o direito social.

  13. Mas o juiz ignora a secretaria de saúde no atual contexto, e neguinho continua morrendo.

    Tem a ver com esta construção se o fato de tu receber 13o impede outros de receberem também, se isso implica em um privilégio que é garantido normativamente. É o caso com os remédios.

    No entanto, a gente pode discutir o quanto a personalização de demandas de direito previdenciário, por exemplo, não ajudou a levar o IPE à falência, prejudicando, no fim das contas, a previdência de um monte de gente.

    Eu acredito em números, Moysés. E acho que a gente deveria levar mais eles em consideração no direito público. Se não tivéssemos um problema de alocação de recursos eu não seria contrário à legitimidade individual ou alcance individual da decisão do juiz. Como está, acho uma arbitrariedade e uma garantia de privilégios.

    “Parabéns, tu abriu a porta certa, nesta aqui tu ganha. Que bom que tu não abriu a outra, que daí tu tava fudido”

    Daí fica brabo, né?

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